Σχόλιο επί της ενδιάμεσης απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών στην Ιεραρχική Προσφυγή αρ. 41/2018, Ν. Γαβριήλ & Υιοί Λτδ ν. ΤΕΠΑΚ, ημ. 20.12.2018
Στα πλαίσια της υπό αναφορά ιεραρχικής προσφυγής είχε εκδοθεί σε πρώτο στάδιο, ως προσωρινό μέτρο, απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών για αναστολή της διαδικασίας κατακύρωσης τους διαγωνισμού και την κατάρτιση σύμβασης με τον επιτυχόντα προσφοροδότη. Η προσφεύγουσα αμφισβήτησε με την προσφυγή της τη νομιμότητα της απόφασης για αποκλεισμό της από δημόσιο διαγωνισμό έργου που είχε προκηρύξει το Τεχνολογικό Πανεπιστήμιο Κύπρου, λόγω εκπρόθεσμης υποβολής της προσφοράς της.
Κατά τη συνήθη φρασεολογία που χρησιμοποιείται από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, το προσωρινό μέτρο αφορούσε σε “αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης ή της εκτέλεσης πράξης ή απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής ή της υπογραφής της σύμβασης”, μέχρι την έκδοση τελικής απόφασης της Αρχής στην κυρίως ιεραρχική προσφυγή.
Παρά την έκδοση ανασταλτικών μέτρων, το Τεχνολογικό Πανεπιστήμιο χωρίς να απευθύνει στην Αναθεωρητική Αρχή εκ των προτέρων αίτημα άρσης της αναστολής, εξέδωσε και κοινοποίησε στην προσφεύγουσα απόφαση δυνάμει της οποίας η πράξη κατακύρωση του διαγωνισμού στον επιτυχόντα προσφοροδότη ανακαλείτο. Ο λόγος για τον οποίο το Πανεπιστήμιο έκρινε σκόπιμη την έκδοση ανακλητικής απόφασης δεν κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα, κοινοποιήθηκε όμως σ’ αυτήν η απόφαση του για την εκ νέου απόρριψη της προσφοράς της ως εκπρόθεσμης.
Ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, το Πανεπιστήμιο υποστήριξε ότι η ανάκληση κρίθηκε σκόπιμη καθότι είχε διαπιστωθεί – κατ’ αποδοχή σχετικού λόγου ακύρωσης που είχε εγερθεί από την προσφεύγουσα μέσα από τις έγγραφες της προτάσεις- πάσχουσα σύνθεση της Επιτροπής Προσφορών που είχε σε προκαταρκτικό στάδιο αξιολογήσει τις υποβληθείσες προσφορές. Ενόψει της πιο πάνω εξέλιξης, η Αναθεωρητική Αρχή κλήθηκε από την προσφεύγουσα εταιρεία να αποφασίσει κατά πόσον η αναθέτουσα αρχή είχε νομίμως τη δυνατότητα να προχωρήσει σε ανάκληση, ενόψει του απαγορευτικού χαρακτήρα του ανασταλτικού προσωρινού μέτρου. Με την απόφαση της η ΑΠΠ έκρινε ότι το προσωρινό μέτρο εμπόδιζε το Πανεπιστήμιο να προβεί σε ανάκληση, μονομερώς και χωρίς εκ των προτέρων να εξασφαλίσει την άδεια της. Ως εκ τούτου, θεώρησε την πράξη διατήρησε σε ισχύ το προσωρινό μέτρο και εν συνεχεία εξέτασε τους λόγους ακύρωσης που εγέρεθηκαν θεωρώντας, ουσιαστικά, την πράξη ανάκλησης ως ανίσχυρη.
Τα ανασταλτικά μέτρα έχουν ως στόχο να καλύψουν οποιαδήποτε ενέργεια η οποία θα επιφέρει μεταβολή στο υφιστάμενο (κατά την ημερομηνία χορήγησης τους) status quo. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η ευρεία δυνατότητα που ο νόμος αποδίδει στην ΑΑΠ ως προς την έκδοση προσωρινών μέτρων ανασταλτικού ή απαγορευτικού χαρακτήρα, υπαγορεύεται γενικά από το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο (βλ. άρθ. 47 στο Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και προηγούμενη πάγια νομολογία του ΔΕΚ, μετ. άλλων, C- 106/77, Simmenthal, σκ. 21 -22 και C-432/05 Unibet London Ltd, σκ. 38) και εν προκειμένω ειδικά από τις πρόνοιες της Δικονομικής Οδηγίας Δημοσίων Συμβάσεων (Οδ. 2007/66/ΕΚ, άρθ. 2 (1) (α)).
Η δυνατότητα χορήγησης ανασταλτικών μέτρων έχει ως στόχο να αποτρέψει τη δημιουργία τετελεσμένων μέσω της συμπλήρωσης της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης (λ.χ. με την υπογραφή της σύμβασης ή τον αποκλεισμό συμμετοχής από επόμενα στάδια της διαδικασίας κατακύρωσης). Έτσι, διασφαλίζεται η δυνατότητα αποτελεσματικής έννομης προστασίας για τα πρόσωπα των οποίων τα συμφέροντα δυνατό να θίγονται από πράξεις ή παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής (βλ. G.P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155). Παράλληλα, η χορήγηση ανασταλτικών μέτρων λειτουργεί υπέρ της διασφάλισης του δημοσίου συμφέροντος έναντι των σοβαρών από οικονομικής άποψης συνεπειών που συχνά ενέχει για τα δημόσια οικονομικά η καταστρατήγηση των προνοιών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων.
Το ελεύθερα ανακλητό των των παράνομων διοικητικών πράξεων (εφόσον η ανάκληση πραγματοποιείται εντός ευλόγου χρόνου) συνιστά, άλλωστε, γενική αρχή του διοικητικού δικαίου (βλ. άρθ. 54 (1) του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 158 (Ι)/1999). Αποτελεί δε ιδιαίτερη έκφανση της υποχρέωσης της διοίκησης να δρα σε όλα τα πεδία δράση της, εντός των πλαισίων που υπαγορεύονται από την αρχή της νομιμότητας.
Κατά την έτερη σχετική αρχή του δικονομικού διοικητικού δικαίου, η ανάκληση μίας διοικητικής πράξης οδηγεί σε απώλεια του αντικειμένου αίτησης ακυρώσεως με την οποία προσβάλλεται η νομιμότητα της, εκτός εάν από μέρους του αιτούντος αποδειχθεί -εκ πρώτης όψεως- κατάλοιπο ζημίας (βλ. μετ. άλλων Καλλιμάχου & Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 135).
Η ανάκληση συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη και η νομιμότητα της αποτελεί ως εκ τούτου αντικείμενο αναθεωρητικού ελέγχου (βλ. και ΣτΕ 2751/2013). Παράλληλα, αποτελεί και πράξη ή απόφαση που αφορά στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης, επομένως, μπορεί να προσβληθεί παραδεκτώς με ιεραρχική προσφυγή, ενώπιον της ίδιας της ΑΑΠ.
Άλλωστε, η αρμοδιότητα της ΑΠΠ, η οποία αποτελεί σύμφωνα με τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, δευτεροβάθμιο διοικητικό όργανο ανώτερης ιεραρχικά βαθμίδας από τις αναθέτουσες αρχές (βλ. την ομόφωνη απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2007) 3 Α.Α.Δ. 568), σκιαγραφείται από το Νόμο ως αυστηρά ακυρωτικής φύσης. Δηλαδή, η ΑΑΠ έχει αρμοδιότητα να ελέγχει αποκλειστικά και μόνο τη νομιμότητα της ενώπιον της προσβαλλόμενης πράξης (βλ. ΑΕ 192/2010, ΑΑΠ ν. Podium Engineering Ltd, ημερ. 29.1.2016). Ως εκ τούτου, γίνεται δεκτό από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι στην περίπτωση ανάκλησης πράξης ή απόφασης η οποία προσβάλλεται με ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της ΑΑΠ, η ανάκληση οδηγεί σε απώλεια του αντικειμένου της ιεραρχικής προσφυγής (βλ. Netvision Ltd ν. ΑΑΠ, (2007) 4 Α.Α.Δ. 203).
Συναφώς, στις περίπτωσεις εκείνες που η Αναθέτουσα Αρχή αποδέχεται ότι κάποιος λόγος ακύρωσης που προωθείται από τον προσφεύγων όντως συντρέχει και η ΑΠΠ είναι σε θέση να το επικυρώσει στη βάση των στοιχείων που τίθενται ενώπιον της, τότε είναι σαφές ότι η ανακλητική απόφαση, δρα καταφανώς προς την κατεύθυνση της αποκατάστασης της νομιμότητας και ως εκ τούτου, δεν παραβιάζει ούτε θέτει υπό διακινδύνευση τα νόμιμα του δικαιώματα.
Αυτό ισχύει ανεξαρτήτως από το γεγονός ότι η ιεραρχική προσφυγή δυνατό να έχει ως στόχο την ανατροπή της απόφασης της αναθέτουσας αρχής για αποκλεισμό ενός υποψηφίου από ένα δημόσιο διαγωνισμό. Αυτό διότι, η πράξη κατακύρωσης συνιστά κατά την θέση που παγίως υιοθετείται από το Ανώτατο Δικαστηρίο, το τελικό αποτέλεσμα της διαδικασίας ανάθεσης, η οποία αποτελεί μια συνθέτη διοικητική ενέργεια ( βλ. μετ. άλλων Tamassos Tobacco Suppliers and Co ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60και Κοινοπραξία Cyprus Airport Group ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 437). Έτσι, η ανάκληση της τελικής πράξης κατακύρωσης περιλαμβάνει και την ανάκληση όλων των επιμέρους προκαταρκτικών αποφάσεων που λήφθηκαν σε προηγούμενα στάδια της διαδικασίας και συγχωνεύθηκαν με την τελική (πράξη κατακύρωσης) μία εκ των οποίων είναι και η απόφαση αποκλεισμού υποψηφίου/ων από το διαγωνισμό.
Οι ανησυχίες της ΑΑΠ ως προς τη δημιουργία σοβαρών καθυστερήσεων στην ολοκλήρωση των δημοσίων διαγωνισμών μέσω της καταστρατήγησης των ανασταλτικών διαταγμάτων κρίνεται δικαιολογημένη. Όμως, εφόσον η πράξη ανάκλησης όπως και όλες οι πράξεις ή παραλείψεις μίας αναθέτουσας αρχής στα πλαίσια μίας διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης μπορούν να τύχουν (επιτυχούς) αμφισβήτησης και να οδηγηθούν σε ακύρωση τους, η γενική, απόλυτη και χωρίς συσχετισμό προς τα γεγονότα της κάθε υπόθεσης απαγόρευση που φαίνεται να προωθείται μέσα από την υπό συζήτηση απόφαση, φαίνεται να οδηγεί σε μία καθολική αδυναμία των αναθέτουσων αρχών να προχωρήσουν στη λήψη διορθωτικών μέτρων προς αποκατάσταση της νομιμότητας αλλά και την επιτάχυνση των διαδικασιών ανάθεσης, βαίνει κατά την κρίση μας, πέραν και εκτός του προστατευτικού πλαισίου που τίθεται από το νόμο και τη Δικονομική Οδηγία. Στην αντίθετη περίπτωση, όταν κατά την κρίση της ΑΑΠ η ανάκληση δεν έχει ως στόχο την συμμόρφωση της αναθέτουσας αρχής, δηλαδή δεν έχει ως στόχο την επανόρθωση της εικαζόμενης παράβασης, τότε θα πρέπει να θεωρείται ότι τα ανασταλτικά μέτρα συνεχίζουν να εμποδίζουν την περαιτέρω προώθηση της διαδικασίας ανάθεσης μέχρι την τελική αποπεράτωση της εκδίκασης της ιεραρχικής προσφυγής.
